作者 BIOS 文化創意顧問
著作權法構成「抄襲」的要件是？什麼才能稱「合理使用」？淺談智財侵權認定
隨著台灣文創產業發展越趨興盛，對於智慧財產權的保護觀念更加受到重視，也因此儘管各種類型的侵權爭議過去未必較少發生，但確實現今隨著觀念普及，加上社群平台的傳播效應，越來越多相類事件引發媒體或大眾的關注。
細數 2020 年台灣文化創意產業界，就出現了不少的爭議事件，例如電影《無聲》的取材、台灣設計展中「新竹獸」的創意歸屬、Lo-Fi House 空間設計團隊抄襲 Pinterest 上他人發布的創作圖樣等等。這些爭議案例在法律面該怎麼解讀？又有哪些經驗或注意事項，值得產業人士借鑑？我們這次邀訪元鴻法律事務所陳慶鴻律師，從智慧財產權保護相關規定的法律條文談起，解析文創圈 2020 年幾起爭議案例，提供業界工作者做為未來實務的參考。
《著作權法》的基本概念：保障具體著作物，而非抽象之概念
BIOS 文化創意顧問（以下簡稱 BIOS）：在文化創意產業常見的侵權事件，涉及哪些法律相關規定？
「智慧財產權」的概念很廣，包含著作權、商標權、專利權、營業祕密等等。其中比較常見的商標權和專利權都需要經註冊後才能行使，因此，文創產業界最常討論到的侵權類型，多數是以侵害著作權為主。
一般大眾在討論這類事件時，常常會爭執於當事人到底有沒有「抄襲」，但在 整部著作權法中其實並沒有「抄襲」這個字眼 。法律規範所談論的是，兩個著作物是否實質相似，有沒有涉及重製或改作。要特別注意的是， 著作權保障標的是「著作物」，他不保護一個概念，只保護一個成品。
這裡可以介紹一則外國案例：日本小說家島田莊司在著名的《占星術殺人事件》研發了一個詭計，就是把六個屍體切割變成七個屍體，而《金田一少年事件簿》中，作者原封不動的挪用了這個詭計，引起島田莊司的憤怒，這個案例在當時日本法律界引起廣泛討論，但多數見解認為勝訴機會不高，因為著作權是保障「成品」，而詭計比較近似於「概念（Idea）」，單純抄襲一個「概念」，並不會符合法律上重製或改作的要件。
台灣現行《著作權法》保障的著作物種類很多，依據《著作權法》第 5 條規定，著作物的種類包含：語文著作、音樂著作、戲劇和舞蹈著作、美術著作、攝影著作、圖形著作、視聽著作、錄音著作、建築著作、電腦程式著作。如果擅自使用上面這些他人著作物，就可能構成對著作權的侵害。
侵害著作權的後果分為刑事責任和民事責任，因為刑事部分可以聲請檢察官調查證據，威嚇力也比較強，實務上多數人會先從刑事提告，交由檢察官蒐證，如果重製他人著作、擅自公開口述、公開播送，依《著作權法》第 92 條規定，可判處三年以下有期徒刑。民事訴訟部分則是有《著作權法》第 88 條、民法不當得利、侵權行為等請求權基礎。
要注意的是，依據《著作權法》第 100 條的規定，《著作權法》的刑事責任，只有涉及以「光碟」重製或販賣散佈之行為是「非告訴乃論罪」，至於其他刑事責任皆屬「告訴乃論罪」， 受侵害的一方必須要在知道這個犯罪行為後六個月以內提告，如果超過時效就無法提起告訴 。
BIOS：要如何判斷我的作品是否涉及重製或改作？
法律上主要的判斷基準就是兩個要件，有沒有實質相似、有沒有接觸。
第一個要件「實質相似」，可以參考之前澄果為丹比喜餅設計金魚圖樣外包裝引發的侵權案例來說明。當時兩造有爭執雙方的金魚圖案是不是符合「實質相似」，法院傳喚了專業人士來檢視兩造的設計，包括視覺藝術系的老師，還有對魚類研究專家，得到的答案是設計圖所繪製的與實際上的金魚長相不同，原始設計者為了讓圖樣上的金魚比較可愛，設計圖上的魚尾巴刻意朝同一個方向，頭也比真實比例還要大，形成了創作的特殊性，而澄果的設計又與對造學生的設計作品實質相似度極高，因此符合第一個要件。
第二個要件「接觸」，則是要判斷被告有沒有可能在創作前接觸過原告作品。舉例來說，假如你在非洲部落創作出一個東西，我在北極也創作出相像的東西，但我們兩人完全沒有機會接觸，只是偶然先後做出很像的東西，就不符合重製或改作的第二個要件。
但台灣智慧財產法院在 104 年曾有個判決（104 年度民著上易字第 15 號），這個判決已經普遍被台灣法院所援引，大意是說：在「接觸」要件的判斷上，必須與兩個著作物間「相似」程度綜合考量。如果相似程度極高，僅需證明依社會通常情況，雙方有合理接觸之機會或可能即可成立，而無需明確舉證雙方確實接觸之必要。也就是說，如果這著作物有特殊性，不太可能偶然做出一模一樣的東西，那有無接觸，其實就無關緊要了。
相關案例解析：留意著作權歸屬和合理使用範圍
BIOS：2020 年網路社群上被熱烈討論的「抄襲」案例，包含國立工藝中心「陳瑩娟琉璃工藝創作展」、 Lo-Fi House 的圖像創作、駱以軍的小說《明朝》。從法律角度來看，以上這些案例有可能構成侵權嗎？
根據新聞資料，工藝中心為了「陳瑩娟琉璃工藝創作展」找來五個專家評估陳瑩娟的作品意境、表達手法、顏色，皆認為與美國玻璃雕塑家戴爾．奇胡利（Dale Chihuly）有實質相似。
奇胡利是業界知名大師，陳瑩娟的確有可能接觸過他的作品。如果依據新聞資料內容判斷，確實是有構成侵權之可能。但從嚴格意義的法律角度觀察，除非奇胡利來台灣提起民刑事訴訟，否則不能說陳瑩娟負有任何法律上的責任。至於她與工藝中心之間所涉及的違約事由，則是陳瑩娟與工藝中心就履約部分的法律問題。
Lo-Fi House 的圖像創作同樣回歸法律的兩個要件來判斷，從相關資料及影片中，可以看得出來是照著 Pinterest 去描繪，既有接觸又實質相似，侵害到當初把原始設計圖上傳至 Pinterest 的著作權人，加上 Lo-Fi House 有將描完的成品販售營利，也不太可能符合其他合理使用的原則，因此，構成侵權的風險是很高的。
駱以軍的《明朝》是否構成抄襲，要看小說內的文字、對話、口白，與劉芷妤的小說之間兩者是否構成實質相似。實務上判斷文學作品是否構成實質相似的方式，就是對內容、文字、語句的相似程度進行比對，如果相似比例到達一定程度，就會符合實質相似的要件，而必須取得原始著作權人的同意。
反之，如果像是島田莊司和《金田一少年事件簿》的爭議，涉嫌抄襲者只是挪用詭計這種創作概念，但是整體故事跟文字語句都是自行創作的，那構成法律上的著作權侵害可能性就很低。當然，我也必須強調法律標準跟道德標準是有分界線存在，即使不構成法律上著作權侵害，但抄襲他人辛苦創作出的新穎概念，也是一件值得非難的事情，因此公眾領域仍可以給予道德譴責，因為違反了我們對於創作與良心的認同。
BIOS：2020 年文創圈也發生如台灣設計展「新竹獸」創意歸屬爭議，以及改編自真實事件的電影《無聲》是否該取得報導文學《沉默：台灣某特教學校集體性侵事件》的改作授權爭議。在法律上又會怎麼看這兩起案例？
依據新聞報導，「新竹獸」的法律爭議在於，策展團隊衍序規劃設計先找了設計師郭奕臣合作，由郭奕臣提出「新竹獸」的概念，而後策展團隊沒有繼續與郭奕臣合作，但仍然沿用了「新竹獸」。所以這個爭議的核心，在於郭奕臣是只有提出抽象的概念，還是有具體提出手稿或分鏡圖等實質著作物，如果是後者，那這些東西的著作權歸屬於誰？
根據《著作權法》第 11 條規定，受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。
原則上來講，只要僱傭契約沒有特別做規定，員工創作成果的著作權都是歸屬於員工，除非有特別約定，才會轉變成歸屬於公司或老闆。但因為是老闆是出資方，法律規定以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人所有。換句話說，對於該創作成果，員工擁有著作人格權，但公司擁有著作財產權。
假如今天不是受雇關係，而是承攬雇傭，像是本案中的外包設計。
根據《著作權法》第 12 條規定，出資聘請他人完成的著作，以受聘人為著作人，未約定著作財產權之歸屬者，著作財產權歸受聘人享有，出資人得利用該著作。
意思是，如果本案事先沒有特別約定， 外包設計的著作權，包括著作人格權與財產權皆屬於受聘人，出資方僅能利用該著作。之後若有重製或改作卻沒有取得授權，就會涉及侵權。
至於電影《無聲》的部分，因為故事原型來自台南啟聰學校的真實事件，除非電影直接拿《沉默》書中內容來改作，使用了特定的文字和語句（這點必須直接比對電影和書裡內容來判斷），否則若僅基於同一真實事件，難以構成侵權之認定。以《賽德克巴萊》為例，故事談的是霧社事件，田野調查過程勢必包含許多霧社事件的相關文獻，總不可能要魏德聖取得所有撰寫過相關主題文章的人都同意，才能開始拍片吧？
這裡值得討論的倫理問題，反而是電影編導有沒有顧及、事先徵詢過被害人的意見，以及尊重當時在台南啟聰學校其他學生的感受？避免為了向外界傳達特定社會議題的重要性，卻造成當時被害人的二次傷害。
BIOS：在討論是否構成侵權時，常有人會拿出「合理使用」作為抗辯的理由。在法律規範下，所謂的「合理使用」究竟該如何認定？
根據《著作權法》第 65 條規定，合理使用不構成著作財產權的侵害。至於是否為合理使用，從第 44 條到第 63 條，共 20 種合理使用的情境。在此規範之外的情境，應審酌一切情狀，以四件事情為判斷基準：
- 利用的目的及性質（商業目的或非營利教育目的）。
- 著作之性質。
- 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
- 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
質言之，依照台灣目前法院實務，只要涉及商業目的的利用，要被認為合理使用都有一定的困難性。這點在現今網路時代變成一個很大的問題，任何人都可能不自覺落入侵害他人著作權的狀況，例如遊戲實況主在網路平台直播，播送的遊戲畫面和音樂其實都是屬於遊戲公司的著作。
根據《著作權法》第 92 條規定，擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣 75 萬元以下罰金。
實況主在網路開台就是公開播送行為，接受贊助和開啟廣告，也屬於商業目的，如果遊戲商提告，都有可能先構成侵害著作權與商業使用的要件，再進一步討論《著作權法》第 65 條裡頭剩下的 3 個判斷基準。
幾年前的谷阿莫就是最有名的例子，他被電影商提告後主張自己是合理使用，但台北地檢署認為，YouTube 有開啟廣告、接受業配，影片播送自屬於商業目的，而且他的影片還把整部電影內容都講完了，更難以支持合理使用的主張。
2020 年另有一起引發爭議的案例，當代藝術家王建揚在「藝起加油 ART」交流平台上所販售的作品，被人發現與英國藝術家 Harrison Ray 的辛普森家庭二創作品極度雷同，後來王建揚提出抗辯主張他的創作手法是針對 Harrison Ray 的作品進行「三創」，因而引發藝術界的討論。像這樣的翻玩設計，或許包含了創意在裡面，但二創與三創的做法，是否應被視為「合理使用」？先不論作品藝術性，把一隻史努比的眼睛改成三角形拿去賣，對消費者來說還是認得出這是史努比（實質相似），仍然有涉及侵權的可能性。於是有人提出了「戲謔仿作」（parody）的概念作為合理使用主張的理據，那麼台灣法院的態度又是如何？
2017 年 LG 銷售一款粉餅，外盒翻玩了 LV 經典包款的設計，因而遭 LV 提告侵害商標權。LG提出美國法院一個將「戲謔仿作」（parody）視為合理使用的判例作為理據，強調他們也是採戲謔仿作的精神，雖然使用 LV 包款的概念，但圖形設計有所更換，包含了自己的創作精神。
但台灣法院最後不採此說，根據該判決（智財法院 108 年度民商上字第 5 號民事判決）所述，法官認為 LG 的作法讓消費者對兩個品牌產生不當連結，不利於 LV 高價精品形象和市場定位，因此不在合理使用的範圍之內。質言之，台灣法院目前並不承認戲謔仿作為合理使用之情狀，具體判斷仍需回歸《著作權法》第 65 條的 4 項原則。
實務現場的契約規範與法律救濟
BIOS：創作者、業主於專案開始前，要注意哪些事項以避免發生侵權爭議？
以台灣《著作權法》而言，著作權保障的範圍很廣泛，而只要涉及商業使用，構成合理使用的可能性都不高，因此一有不慎，都可能涉及著作權侵害，充其量只是原著作權人是否提告、是否有足夠舉證、訴訟成本等實際考量而已。以律師的角度，只要業主是以營利為目的委託創作或利用著作，都會建議取得充分授權。實務上常見雙方爭議類型，可分為以下三類：
- 混淆「著作財產權」跟「著作人格權」之區辨
- 未明訂著作權，並衍生後續糾紛
委託他人設計之契約，未有瑕疵擔保之相關條款
無論是創作者或業主，事前都要明確以契約規範著作財產權與著作人格權的歸屬 ，有爭議時才有得依循。對業主而言，一定不希望在委託他人執行著作後取得一個抄襲的東西，因此建議在契約內增加權利瑕疵擔保相關條款。當最終成品侵害第三人著作權，而導致業主被告，業主得以逕行解約，且由受託人負擔損害賠償責任。
BIOS：當事人如何判斷在可能涉及侵權的事態中，何時得以尋求法律救濟？
首先要判斷，進入訴訟是否是最好的手段？通盤考量長期的商業利益、進入司法程序後可能耗費的人力時間費用、以及後續在媒體或社群上品牌公關戰的佈局，不同層面的考量自然會有不同的答案。以上面所提到的遊戲實況主例子而言，遊戲實況主公開播送遊戲內容，有時反而是增加遊戲知名度，提高遊戲公司的商業利益。
如果經過充分考量，決定要進入訴訟，前期的蒐證是最重要的事情：
- 保存己方著作物之相關工作底稿或流程
- 確認兩個著作物之創作先後順序
- 合法備份或紀錄疑似侵權物之相關資訊
- 詳細確認比對兩著作物間是否實質相似
至於刑事與民事之間的訴訟選擇。若要走刑事追訴，雖然有強大的威嚇性，可請求檢察官進行蒐證，且如果經檢察官偵辦起訴後，被害人可以提起附帶民事損害賠償，不用繳納裁判費。
然而刑事告訴的要件較民事訴訟嚴格，不一定能順利告成，且《著作權法》多數為告訴乃論罪，亦有六個月告訴期間的限制。至於直接走民事訴訟，要件成立較為寬鬆，然而在侵權事實及損害賠償的金額，需要由起訴的原告自行舉證及蒐集證據，起訴時需要繳納裁判費，則是民事訴訟相對於刑事訴訟的困難點，所以要選擇走那一個法律程序，也是提起訴訟前必須審慎思考的事情。
陳慶鴻
台灣大學法律系及法律研究所畢業，現任元鴻法律事務所主持律師，專長為公司商務及智慧財產權案件，曾擔任多間知名企業或政府機關之教育訓練講師。
（原文刊載《BIOS review_2020 台灣文創動態回顧》專刊）
