員工擺爛，能直接開除嗎？要預告期、資遣費嗎？勞基法這樣說

雇主解僱勞工必須符合法定事由

不談特殊狀況，一般而言，雇主要解僱勞工，必須要符合勞基法的法定事由，主要是勞基法第 11 條與第 12 條各款規定。

第 11 條，又稱為「經濟性解僱」，這是要依法預告，並給付資遣費的。

第 12 條，又稱為「懲戒性解僱」，不用預告期，雇主也不用付資遣費。

經濟性解僱：不可歸責於勞工，必須付資遣費

第 11 條的 5 款，都屬經濟性解僱，其中，第 11 條的前 4 款，較為明確，都屬於不可歸責於勞工的經濟性因素：

1. 歇業或轉讓時。
2. 虧損或業務緊縮時。
3. 不可抗力暫停工作在一個月以上時。
4. 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

「不能勝任工作」包含主觀與客觀因素

但是第 11 條的第 5 款，就顯得很不明確了

1. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

首先，針對 「不能勝任」，有兩層意涵，一是客觀的能力不足，二是主觀的能為而不為。 其次，對很多雇主而言，不能勝任工作，明明是勞工的問題，為何雇主還要付資遣費呢？

這是因為理論上來說，雇主對於自己的經濟活動最清楚，在招募時，勞工是否能夠滿足雇主的需求，雇主應有責任；而且，不管是主觀或客觀的哪種原因，重點都是勞工與雇主的經濟期待有落差，這未必是勞工犯錯，所以不符合懲戒解僱的狀況。

必須符合「解僱最後手段性原則」

目前，只要是雇主解僱勞工，「解僱最後手段性原則」 仍然是法院攻防的焦點，因為勞工必須以工作換取收入維持生計，所以解僱等於是雇主最嚴厲的懲戒手段，因此除非逼不得已，如果有其他方式，雇主應該要設法迴避解僱，如記過、調職、降薪、績效檢討、教育訓練等等，真的其他方式都用盡了，不得已最後才能解僱勞工。

勞基法的第 11 條第 5 款，包含了主觀上的不配合、不想做，也就是「能為而不為」，「可以作而無意願」，而且即使是如此，還必須遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱，而且還要付資遣費。

懲戒性解僱：勞工主觀上的能為而不為，不能直接解僱嗎？

那麼，如果勞工一直沒心工作，大錯不犯，小錯不斷，配合度低，工作產出也不好，不能直接解僱嗎？

從雇主的角度來說，若是員工一直犯錯，甚至造成雇主損失，應該就是要直接解僱，也不用付資遣費，這樣才合理。

勞基法第 12 條第 1 項第 4 款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

必須情節重大，且雇主無法採取其他懲處手段而繼續僱傭關係

解僱是雇主對勞工最嚴厲的懲戒，所以若是要直接合法地解僱勞工，就必須要真的非常「情節重大」。而且，已經完全無法預期還能夠再繼續下去。

法院說，情節重大是一個不確定的概念，不是雇主在工作規則中訂了相關規則，勞工只要一違反就能開除，而是要評估：

1. 勞工違規行為之態樣
2. 初次或累次
3. 故意或過失
4. 對雇主及所營事業所生之危險或損失
5. 勞雇間關係之緊密程度
6. 勞工到職時間之久暫

這些因素都必須考量，最後，因為情節重大，客觀上，已經難以期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，在這種情形下，才能解除勞動契約。

勞工違反工作規則，情節重大，是否必須要遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱？

主要還是看情節重大程度，是否已經完全破壞勞雇關係，完全不可能再恢復。

例如，勞工明知不能在充滿油氣的設備重地抽菸，卻明知故犯；或是與主管嚴重衝突到「見一次打一次」（不過這是第 12 條第 1 項第 2 款），完全不可能預期未來，如此就未必要嚴守「解僱最後手段性原則」。

解僱事由不得事後變更

因為勞工在僱傭關係中，屬於較弱勢的一方，為了保障勞工的工作權，避免雇主任意解僱勞工，所以雇主在解僱勞工時，有義務要明確告知勞工，是依勞基法哪一條哪一款事由解僱。

而且若是產生訴訟爭議，這解僱事由也成為法院審查的重要依據。所以雇主不得事後隨意改變或增加解僱事由，更不能將解僱後所發生的事，在訴訟中做為主張提出來。

（本文轉自曹新南）