試用期合法嗎？若不幸被資遣了，會有資遣費嗎？

「陳先生，你被錄取了，下周一來報到，前面三個月是試用期，報到時證件、文書都要帶齊……如果沒有問題的話，周一早上八點見啦！」

工作有了著落，小陳踩著輕快的步伐，赴約與好友小萍喝咖啡。結果，小萍聽完小陳的敘述後，驚呼：「你被騙囉！試用期是違法的！《勞基法》沒有這個規定，你們公司怎麼可以這樣做，而且薪資還打 9 折，試用期滿才要用期待的薪資任用，這間公司這麼不守法，你不要去上班吧！」

這時，小陳忽然覺得手上杯咖啡有點苦啊！這下，關於試用期的幾個問題來了......

1. 試用期合法嗎？

是的。

關於「試用期」之約定，原規範於《勞動基準法》施行細則，但該細則已於 86 年 6 月 12 日修正發布刪除試用期間之規定，可由勞資雙方依工作特性在不違背契約誠信原則下自由約定。 顯然試用期是合法的，只是依照民法契約自由原則的方式由勞資雙方簽立即可，但是約定之內容仍不能違反法律的強制、禁止規定。

2. 試用期有計算年資嗎？

是的。

《勞基法》施行細則第 5 條：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」勞資雙方雖簽立試用期約定， 實質上勞工已經到職服勞務，故以到職日為受雇日之起算點。

3. 試用期工資可以約定打折嗎？

是的。

老闆經由招募、面談、複試後，選用了符合要求的求職者，然而勞工的工作能力以及是否適任，要等到勞工實際到任工作後才會知道。

按台灣高等法院 90 年度勞上字第 17 號判決略以「……本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，……若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。」復按《勞基法》第 21 條之規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」故雇主在未明確知道新進勞工之工作能力前，確實可以與求職者協議工資金額，待試用期滿後，通過考核才給予約定之薪資。

但是有一個大前提， 約定之薪資不得低於基本工資 。

4. 試用期有資遣費嗎？

這個問題，依不同單位有不同的認定。對行政機關來說是的；對司法機關來說則要依判決。

行政機關的態度很明顯的是，不論勞雇雙方是否約定試用期，只要雇主符合《勞基法》第 11 條之規定，要求勞工離職時，均需要給予資遣費。如行政院勞工委員會 86 年 9 月 3 日台（86）勞資二字第 035588 號函「…惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依《勞動基準法》第 11、12、16、17 條相關規定辦理。」即明確解釋了。

而司法機關中多數法院見解認為，試用期間約定係具有「附保留終止權」之法律性質，即賦予雙方較寬鬆解除契約的權利。既然允許雙方可以較寬鬆的解除勞動契約，即不受到《勞基法》第 11、12 等法律規定的約束，在沒有權利濫用的情形下，任一方都可以不依勞基法而解除契約。所以 在不是以《勞基法》進行解除契約時，自然也就沒有資遣費的問題了。

5. 試用期如何「試用」？錄用規定重點是什麼？

最後提供一個如何進行勞工「試用」之建議，即建立新進人員「試用期錄用規定」，將試用期期間，勞工所需學習、熟練之工作內容、職務技能明確列出來，並按月進行評核，若達優等（90 分以上）以上時，考核通過、正式任用、薪資調整，並將試用期打折的薪資，以獎勵金之方式發放。

甲等（80～90分）時，考核通過、正式任用、薪資調整。乙等（70～80分）時，考核通過、正式任用，薪資酌予以調整。丙等（60～70分）時，試用期延長。60 分以下時，以試用不合格處理之。

因此， 試用期在勞資雙方沒有權力濫用的情況下，是可以自由約定的。

作者簡介

羿誠企管顧問公司總經理。東海大學法律系畢業，從事勞動法輔導 20 年，有 700 多家企業輔導經驗；專長包含工作規則、薪資制度、勞動契約、勞資爭議處理。